Muitas empresas atuam em setores econômicos nos quais a contratação com o poder público é indispensável. Através de variadas modalidades de licitações, entes privados auxiliam Municípios, Estados, empresas públicas ou a federação como um todo a prestar os mais variados tipos de serviços, a edificar obras públicas, entre outros. Em razão de disso, é que essas empresas ficam sujeitas à Lei de Improbidade Administrativa – Lei nº 8.429/1992.
A Lei de Improbidade Administrativa surgiu no Brasil com o objetivo de combater a corrupção e o desvio de verbas públicas. Nesse sentido, a Lei 8.429/92 define que comete ato de improbidade aquele que enriquece ilicitamente às custas do dinheiro público, que causa prejuízo aos cofres públicos ou que age de forma a ferir os princípios que orientam a forma de trabalho da administração pública – honestidade, imparcialidade e moralidade são alguns exemplos.
Em razão da gravidade dos efeitos que a corrupção gera no país, as penas aplicáveis à empresa que, em conjunto com servidor público, comete um ato de improbidade são gravíssimas. Além do ressarcimento do dano e da aplicação de multas, a Lei 8.429/1992 prevê a possibilidade de proibição de contratação com o Poder Público. Esta pena possui a finalidade de evitar a ocorrência de novos atos de improbidade, impedindo a empresa ímproba de realizar novos contratos que possam lesar os cofres públicos.
A letra de lei, contudo, é vaga, não estabelecendo limites claros para a pena de proibição de contratar com o poder público, suscitando o seguinte debate: em caso de condenação por ato de improbidade, uma empresa deve ser proibida de realizar qualquer tipo de contrato com o poder público, indistintamente, ou somente com o ente lesado?
O direito administrativo sancionador é regido pelo princípio da proporcionalidade. Por esse motivo, o Juiz deve assegurar que a pena aplicada à empresa seja proporcional e não superior ao dano causado. Ainda, é necessário considerar que a Constituição Federal reconhece a importância da atividade empresarial, indispensável para o desenvolvimento.
Em razão disso, a proibição de contratar com o poder público deve ser territorialmente limitada ao ente tido como lesado, ou seja: uma empresa que comete um ato de improbidade administrativa em âmbito municipal só pode ser proibida de contratar com o município lesado, e não com todos os municípios do Brasil.
É de rigor a modulação da pena de proibição de contratar com a Administração Pública para restringi-la à esfera municipal
Superior Tribunal de Justiça – AgInt no REsp 1.589.661/SP, DJe de 24/03/2017.
O Superior Tribunal de Justiça, contudo, ressalva que a limitação territorial da pena pode ser desconsiderada no caso de empresas com grande histórico de envolvimento em atos de corrupção. Entende, assim, que as pessoas jurídicas que rotineiramente se envolvem em esquemas ilícitos podem, sim, ser proibidas de realizar qualquer tipo de contrato com a Administração Pública.
Dessa forma, cada caso deverá ser analisado individualmente a partir da ponderação entre proporcionalidade da sanção e gravidade do ato praticado pela empresa. Ainda, é necessário que haja uma clara e robusta prova do histórico corrupto da empresa para justificar a proibição de contratar para além do ente público lesado, não bastando a mera impressão pessoal do julgador.
